Théorie critique de la fraude à la loi : étude de droit international privé de la famille

Théorie critique de la fraude à la loi

La théorie de la fraude à la loi est ancienne et donne l'impression d'un principe acquis et maîtrisé. Néanmoins, une fois franchi le cap des certitudes, le doute surgit. L'étude de la place et du rôle de la théorie de la fraude à la loi dans le droit international privé contemporain met en évidence une double crise. Crise structurelle d'une part du fait de son incertitude alors que ses contours semblent connus. Crise conjoncturelle d'autre part en raison de son inadaptation aux techniques frauduleuses et à l'évolution de la matière. La théorie de la fraude à la loi conserve néanmoins son rôle lorsque les mécanismes objectifs ne peuvent répondre au développement des techniques frauduleuses ou potentiellement frauduleuses. Mais ce rôle, diminué, doit être redéfini et la notion recadrée. L'analyse de cette crise permet d'envisager les moyens de rétablir l'unité et la cohérence de la théorie. L'étude propose une rénovation de la théorie de la fraude à la loi par une redéfinition des éléments constitutifs de la notion et de la mise en oeuvre de la sanction par l'exception de fraude. Cette rénovation passe notamment par une redéfinition de sa complémentarité avec d'autres principes régulateurs du droit, comme l'abus de droit, la simulation ou l'habileté. Il est ainsi proposé de recourir à la notion d'abus de droit pour limiter certaines pratiques, notamment le forum shopping. L'étude intègre également des développements en droit communautaire, afin de tenir compte de la communautarisation progressive du droit international privé.