Le consentement en matière pénale

Cette étude souligne le rôle croissant du consentement en droit pénal et en procédure pénale, tout en démontrant que ce phénomène n'implique nullement une contractualisation de la matière. La démonstration s'appuie sur la théorie générale des actes juridiques et repose sur une classification des différents types de consentements, d'abord au stade de l'applicabilité de la loi pénale (consentement à l'infraction) puis au stade de son effectivité (consentement à la mesure pénale). Il en ressort que la prise en compte du consentement par le droit procède toujours d'un double souci de respect de la liberté individuelle et d'efficacité répressive.

Le consentement à l'infraction recouvre deux réalités : il s'agit tout d'abord du consentement de la victime ou consentement permissif. Il consiste en une autorisation, c'est-à-dire un acte unilatéral révocable, qui suspend une incrimination protégeant un intérêt disponible, soit comme obstacle à sa constitution matérielle, soit comme élément de justification. Il s'agit ensuite d'un consentement révélant une participation criminelle ou consentement participatif. Il est un fait générateur de responsabilité pénale qui constitue, à la fois, un critère de distinction entre la complicité et la coaction et un critère d'imputation de l'infraction commise en participation.

Le consentement à la mesure pénale - entendu comme l'acceptation d'une mesure émanant des autorités répressives, au stade du procès ou de la sanction - illustre, quant à lui, une certaine justice consensuelle qui coexiste avec la justice pénale impérative, sans se confondre avec une justice négociée ou contractuelle. Le consentement qui s'y rencontre emprunte les techniques de l'acte unilatéral. Il s'agit, dans certains cas, d'un consentement abdicatif ou d'une renonciation, c'est-à-dire un acte unilatéral irrévocable, par lequel le justiciable abandonne un bénéfice légal (assentiment à une perquisition, renonciation à nullité...). Dans d'autres cas, l'accord consiste pour le justiciable à accepter le remplacement des règles normalement applicables par des règles dérogatoires (médiation, transaction pénale, travail d'intérêt général...). Il s'agit alors d'un consentement substitutif ou d'un acte d'option, qui permet de choisir un statut.